Direction des recherches, Commission de l’immigration et du statut de réfugié du Canada

1. Cadre juridique

Selon un guide publié dans Thomson Reuters Practical Law Canada intitulé Family Law in Chile et rédigé par Daniela Horvitz Lennon, une avocate du Chili pratiquant le droit familial, [traduction] « la plupart » des affaires familiales, y compris la garde d’enfants et la tutelle, sont régies par le code civil, ainsi que par les dispositions supplémentaires prévues par la loi sur la pension alimentaire pour enfants (14 908), la loi sur les mineurs (16 618), la loi sur le mariage civil (19 947) et la loi sur les tribunaux de la famille (19 968), entre autres (Thomson Reuters 2020-11-01). De même, dans une communication écrite envoyée à la Direction des recherches, un associé directeur chez Wolfenson Abogados, un cabinet d’avocats de Santiago dont le droit familial fait partie des domaines de pratique, a dit que la [traduction] « principale » loi concernant les droits relatifs à la garde des enfants est la loi 19 968, soit la loi sur les tribunaux de la famille (Ley [que] Crea los Tribunales de Familia) (associé directeur 2023-03-28). Des sources font observer que ces lois sont appliquées partout au pays (Thomson Reuters 2020-11-01; associé directeur 2023-03-28). Par ailleurs, on peut lire dans le guide de Thomson Reuters que, selon le code civil, [traduction] « les citoyens du Chili demeurent assujettis aux lois chiliennes qui régissent leurs obligations et droits civils même s’ils résident ou sont domiciliés dans un pays étranger » (2020-11-01). Dans un rapport publié par l’Observatoire des litiges civils et de l’accès à la justice (Observatory of Civil Conflict and Access to Justice – OCCA), un [traduction] « mécanisme de surveillance des litiges civils qui touchent les particuliers et des obstacles auxquels ceux-ci doivent faire face pour les résoudre », mis sur pied par le Centre d’études de la justice dans les Amériques (Justice Studies Center of the Americas – JSCA), une [traduction] « agence technique indépendante de l’Organisation des États américains (OEA) » (JSCA 2019-12-30), il est précisé que la loi 19 968 régit les litiges concernant

[traduction]

entre autres, les soins personnels des enfants et des adolescents ainsi que les communications respectives directes et régulières avec leurs parents; le droit à l’entretien; les mesures de protection; les procédures relatives à la filiation; les affaires dans lesquelles des adolescents sont accusés de délits mineurs; les affaires concernant des actes violence commis contre des enfants et des adolescents; la procédure d’adoption; les procédures de séparation, d’annulation de mariage et de divorce prévues par la loi sur le mariage civil; et les cas de violence familiale (OCCA 2019-09, 115).

1.1 Garde d’enfants

Selon l’associé directeur, dans la jurisprudence chilienne, la garde d’enfants est définie comme étant [traduction] « le droit et le devoir du parent de vivre avec l’enfant et d’en prendre soin au quotidien en veillant à son intérêt supérieur » (2023-03-28). Au cours d’un entretien avec la Direction des recherches, Daniela Horvitz Lennon, l’avocate qui a rédigé le guide publié dans Thomson Reuters Practical Law mentionné précédemment, a affirmé qu’une entente de garde d’enfants est toujours établie, sauf dans des cas exceptionnels comme les cas de négligence (Horvitz Lennon 2023-04-21). L’associé directeur a souligné que, lors d’un divorce convenu mutuellement, il est obligatoire d’établir une entente de garde d’enfants, et qu’il n’est pas obligatoire, mais recommandé, de le faire en cas de divorce sur demande unilatérale ou de séparation (2023-03-28). D’après Spencer Global, un cabinet d’avocats du Chili dont le droit familial fait partie des domaines de pratique, le droit du parent qui n’a pas la garde de maintenir un lien avec l’enfant est reconnu dans les lois sur la garde d’enfants (s.d.). Dans le guide de Thomson Reuters, il est aussi précisé que les grands-parents ont un droit de visite garanti par la loi et qu’ils peuvent s’en prévaloir même si les parents refusent que des visites aient lieu (2020-11-01).

Les renseignements contenus dans le paragraphe suivant sont tirés du guide de Thomson Reuters.

L’article 229 du code civil dispose que le parent qui n’a pas la garde de l’enfant ne peut être privé de contacts [traduction] « directs et réguliers » avec l’enfant. Le code civil [traduction] « encourage la coparentalité », et c’est « un droit et une obligation » pour le parent qui ne vit pas avec l’enfant d’avoir une « relation directe et régulière » avec lui; d’ailleurs, les tribunaux de la famille statuent « invariablement » que les deux parents doivent s’entendre pour qu’il y ait garde partagée. Au titre du code civil, un juge doit tenir compte des critères suivants pour rendre une décision relative à la garde d’un enfant :

• lien affectif avec le parent et les personnes présentes dans l’environnement familial;
• aptitude des parents à protéger les droits de l’enfant;
• contribution au soutien apporté à l’enfant tandis [qu’il] est à la charge de l’autre parent;
• coopération avec l’autre parent en ce qui a trait au respect du régime de communication prévu;
• dévouement à l’égard de l’enfant avant la rupture, et dévouement par la suite;
• conclusion des rapports de l’expert de l’enfance;
• ententes conclues par les parents avant et pendant le procès;
• domicile des parents;
• autres questions contextuelles pertinentes.

Il est également écrit dans le guide que [traduction] « tout enfant a le droit d’être entendu par le tribunal » et que les jugements des tribunaux de la famille rendus sans que l’enfant soit entendu sont invalidés (Thomson Reuters 2020-11-01).

1.2 Violence familiale et droits parentaux

L’associé directeur a également signalé qu’un parent qui a [traduction] « commis ou qui est présumé avoir commis un acte considéré comme de la violence physique ou psychologique, ou préjudiciable au bien-être et au développement de l’enfant » peut se voir privé d’une relation avec son enfant (2023-03-28). Dans une communication écrite de suivi envoyée à la Direction des recherches, l’associé directeur a ajouté que la preuve nécessaire pour établir qu’il y a atteinte aux droits de l’enfant peut prendre [traduction] « diverses » formes et comprend les « rapports psychologiques, psychiatriques ou médicaux en général, [ainsi que] les photographies, les vidéos, les témoignages, etc. » (2023-03-30).

D’après Daniela Horvitz Lennon, dans les cas de violence familiale, il y a tout de même une entente de garde; par contre, si la violence familiale est démontrée, soit par un dossier du tribunal ou un rapport de police, il n’y aura pas de médiation, contrairement au processus habituel, et le cas sera soumis directement au tribunal (2023-04-21). La même source a par ailleurs fait remarquer que, si une personne ayant commis des actes de violence familiale a des droits de garde, l’avocat de la personne survivante peut faire valoir que celle-ci ne devrait pas avoir de contacts avec l’agresseur, les tribunaux [traduction] « préfé[rant] » protéger la personne survivante plutôt que les droits parentaux de l’agresseur (Horvitz Lennon 2023-04-21). Selon les données de l’outil Lutte contre la violence familiale (Fighting Domestic Violence) [1], un outil de droit comparé conçu par Baker McKenzie, un cabinet d’avocats international qui fournit des services en droit des affaires (Baker McKenzie s.d.), un juge peut prendre des [traduction] « mesures préventives » durant des procédures pour violence familiale et déterminera « les soins personnels à assurer et le système approprié pour qu’il y ait une relation directe et régulière [avec] les enfants, s’il y en a » (Baker McKenzie [2021], 7). L’OCCA signale que l’article 68 de la loi 19 968 prévoit des [traduction] « mesures pour protéger les droits des enfants et des adolescents » lorsque ces droits sont « menacés ou violés », y compris la séparation des enfants ou des adolescents d’un ou des deux parents qui en avaient la garde légale (2019-09, 115). La même source souligne également que les tribunaux de la famille instruisent les affaires de violence familiale qui ne sont pas considérées comme des crimes (OCCA 2019-09, 115). Le cabinet Baker McKenzie fait observer que, lors des procédures dans les affaires de violence familiale, le juge établira les modalités des visites ou refusera à l’agresseur l’accès au mineur, selon ce qu’il [traduction] « juge approprié » (Baker McKenzie [2021], 18). La même source ajoute que, dans les cas de violence familiale, un juge peut rendre une ordonnance civile de protection [traduction] « assortie de mesures préventives », y compris

1. interdire à l’agresseur d’approcher la victime et interdire ou restreindre la présence de l’agresseur dans le domicile commun, sur le lieu d’études ou de travail de la victime ainsi qu’à tout autre endroit auquel demeure la victime ou qu’elle visite ou fréquente habituellement; si la victime et l’agresseur travaillent ou étudient au même endroit, l’employeur ou le directeur de l’établissement sera tenu de prendre les mesures de protection qui s’imposent;
2. veiller à ce que les effets personnels de la victime lui soient livrés si [elle] choisit de ne pas retourner au domicile commun;
3. accorder une prestation provisoire et une pension alimentaire pour enfants;
4. établir des modalités provisoires pour les soins aux enfants et aux adolescents ainsi que pour le maintien d’une relation directe et régulière entre les parents et leurs enfants;
5. ordonner l’interdiction de ratifier des actes ou des contrats;
6. interdire le port et la possession d’armes à feu, de munitions et de cartouches, gérer leur conservation et interdire leur acquisition ou leur entreposage;
7. ordonner une interdiction de publication de l’identité d’une tierce partie à la plainte;
8. énoncer des mesures de protection pour les personnes âgées ou handicapées (Baker McKenzie [2021], 8).

Pour des renseignements additionnels sur la violence familiale au Chili, y compris le traitement réservé aux personnes survivantes par la société et les autorités et la protection offerte par l’État, veuillez consulter la réponse à la demande d’information CHL201159 publiée en mai 2023.

2. Marche à suivre pour quitter le Chili avec un enfant

Le guide de Thomson Reuters précise que, selon l’article 49 de la loi sur les mineurs, [traduction] « le départ du Chili d’un mineur doit être explicitement autorisé par les deux parents au moyen d’un acte sous seing privé signé devant un notaire public » (2020-11-01). Le cabinet Spencer Global fait observer qu’il [traduction] « n’est pas toujours suffisant » pour un parent qui voyage avec son enfant d’en avoir la garde complète parce que l’autre parent « peut » tout de même refuser de donner son accord à un voyage à l’extérieur du pays, et, dans les cas où une autorisation de l’autre parent est requise, cette autorisation « doit être à jour, rédigée par un avocat spécialisé dans les questions liées à la garde d’enfants à l’étranger et au Chili et attestée chez un notaire ou dans un consulat chilien » (s.d.). Daniela Horvitz Lennon a affirmé que la permission écrite de l’autre parent est requise pour qu’un enfant puisse quitter le pays, bien qu’un juge puisse accorder cette même permission dans les cas de violence familiale (2023-04-21). Dans le guide de Thomson Reuters, il est signalé qu’un juge peut également décider si un enfant peut quitter le pays s’il n’a pas été possible d’obtenir la permission de l’autre parent ou si une telle permission a été refusée [traduction] « sans raison » (2020-11-01). De même, l’associé directeur a dit qu’un parent peut emmener son enfant dans un autre pays sans la permission de l’autre parent uniquement s’il a une autorisation judiciaire pour le faire dans l’intérêt supérieur de l’enfant (2023-03-28). La même source a ajouté que les tribunaux de la famille trancheraient la question (associé directeur 2023-03-30). Daniela Horvitz Lennon a de même fait remarquer que, pour rendre une décision concernant le déménagement d’un enfant à l’étranger, les tribunaux tiennent compte de l’intérêt supérieur de l’enfant et que, dans les [traduction] « dernières années », il y a eu de « nombreux » jugements favorables à cet égard (2023-04-21).

Les renseignements contenus dans le paragraphe suivant sont tirés du guide de Thomson Reuters.

Les lois en vigueur qui régissent l’autorisation de voyager pour les enfants concernent les courts séjours et non les déménagements; en raison de ce vide législatif, c’est le juge qui instruit l’affaire qui fixe des exigences. Un [traduction] « enlèvement international » d’un enfant chilien « peut généralement » survenir lorsque l’autorisation de quitter le pays a été accordée, mais que l’enfant ne retourne pas au pays selon les « modalités convenues ». Le parent qui garde l’enfant à l’étranger sans en avoir la garde [traduction] « peut » se rendre coupable d’une infraction criminelle, tandis que si le parent a la garde de l’enfant, le cas n’est pas traité comme un enlèvement criminel, mais plutôt comme une [traduction] « violation grave des modalités de visite, et l’enfant est réputé avoir été retenu de manière illicite »; le juge peut alors suspendre le versement de la pension alimentaire pour l’enfant s’il n’est pas retourné au Chili dans les délais convenus. Il existe une [traduction] « procédure spéciale » pour les cas d’enlèvement, qui prévoit une seule audience et un seul appel (Thomson Reuters 2020-11-01).

3. Trouver un enfant
3.1 Trouver un enfant au Chili

Selon Spencer Global, « les lois [du Chili] sur la garde d’enfants visent à empêcher un parent d’emmener un enfant dans un autre territoire où il n’existe aucune voie de droit qui permettrait à l’autre parent de contester la garde ou d’exercer le droit de l’enfant d’avoir une relation avec le parent [qui n’en a pas la garde] » (s.d.). L’associé directeur a fait observer qu’il existe des processus afin de trouver un enfant au Chili, y compris [traduction] « signaler une atteinte aux droits en raison d’aliénation parentale, c’est-à-dire empêcher un enfant de voir un parent » (2023-03-30). Daniela Horvitz Lennon a cependant affirmé qu’il n’existe aucun [traduction] « processus particulier » pour trouver un enfant au Chili et que le parent qui en a la garde peut déménager à l’intérieur du pays sans la permission de l’autre parent (2023-04-21).

3.2 Trouver un enfant à l’extérieur du Chili

Le guide de Thomson Reuters signale que le Chili est partie à la Convention de 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants (Convention de La Haye sur l’enlèvement d’enfants) de la Conférence de La Haye de droit international privé (HCCH) (2020-11-01). L’article 4 de la Convention prévoit que la Convention s’applique à tout enfant qui avait sa résidence habituelle dans un État signataire immédiatement avant l’atteinte aux droits de garde et qui a moins de 16 ans (HCCH 1980). Le décret 386 (Decreto 386) du Chili de 1994 incorpore la Convention de La Haye sur l’enlèvement d’enfants dans le droit national (Chili 1994). L’énoncé qui suit figure dans le décret : [traduction] « Le Chili souscrit à l’article 3 de la Convention sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants [2] dans la mesure où il n’est pas incompatible avec les lois nationales qui prévoient que le droit de tutelle et de garde s’applique jusqu’à ce que l’enfant atteigne l’âge de 18 ans » (HCCH s.d.).

L’article 8 de la Convention de La Haye sur l’enlèvement d’enfants prévoit ce qui suit relativement à la marche à suivre pour demander le retour d’un enfant :

[version française de la HCCH]

La personne, l’institution ou l’organisme qui prétend qu’un enfant a été déplacé ou retenu en violation d’un droit de garde peut saisir soit l’Autorité centrale de la résidence habituelle de l’enfant, soit celle de tout autre Etat contractant, pour que celles-ci prêtent leur assistance en vue d’assurer le retour de l’enfant.

La demande doit contenir :

1. des informations portant sur l’identité du demandeur, de l’enfant et de la personne dont il est allégué qu’elle a emmené ou retenu l’enfant;
2. la date de naissance de l’enfant, s’il est possible de se la procurer;
3. les motifs sur lesquels se base le demandeur pour réclamer le retour de l’enfant;
4. toutes informations disponibles concernant la localisation de l’enfant et l’identité de la personne avec laquelle l’enfant est présumé se trouver.
   

   La demande peut être accompagnée ou complétée par :

5. une copie authentifiée de toute décision ou de tout accord utiles;
6. une attestation ou une déclaration avec affirmation émanant de l’Autorité centrale, ou d’une autre autorité compétente de l’Etat de la résidence habituelle, ou d’une personne qualifiée, concernant le droit de l’Etat en la matière;
7. tout autre document utile (HCCH 1980, en italique dans l’original).

L’article 13 de la même Convention prévoit les exceptions suivantes relativement au retour d’un enfant :

[version française de la HCCH]

Nonobstant les dispositions de l’article précédent, l’autorité judiciaire ou administrative de l’Etat requis n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant, lorsque la personne, l’institution ou l’organisme qui s’oppose à son retour établit :

que la personne, l’institution ou l’organisme qui avait le soin de la personne de l’enfant n’exerçait pas effectivement le droit de garde à l’époque du déplacement ou du non-retour, ou avait consenti ou a acquiescé postérieurement à ce déplacement ou à ce non-retour; ou

qu’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable.

L’autorité judiciaire ou administrative peut aussi refuser d’ordonner le retour de l’enfant si elle constate que celui-ci s’oppose à son retour et qu’il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion.

Dans l’appréciation des circonstances visées dans cet article, les autorités judiciaires ou administratives doivent tenir compte des informations fournies par l’Autorité centrale ou toute autre autorité compétente de l’Etat de la résidence habituelle de l’enfant sur sa situation sociale (HCCH 1980).

Cette réponse a été préparée par la Direction des recherches à l’aide de renseignements puisés dans les sources qui sont à la disposition du public, et auxquelles la Direction des recherches a pu avoir accès dans les délais fixés. Cette réponse n’apporte pas, ni ne prétend apporter, de preuves concluantes quant au fondement d’une demande d’asile. Veuillez trouver ci-dessous les sources consultées pour la réponse à cette demande d’information.

Notes

[1] L’outil de droit Lutte contre la violence familiale (Fighting Domestic Violence) a été conçu grâce au soutien financier de l’organisation Droits des femmes dans le monde (Global Rights for Women) et le Traité toutes les femmes (Every Women Treaty), et fournit une analyse rapide des lois nationales de divers pays sur la violence familiale (Baker McKenzie 2021-12-01).

[2] Selon l’article 3 de la Convention de La Haye sur l’enlèvement d’enfants, le déplacement ou le non-retour d’un enfant est considéré comme [version française de la HCCH] « illicite » lorsqu’il a lieu « en violation d’un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l’État dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle » et que « ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour » (HCCH 1980).

Références

Associé directeur, Wolfenson Abogados, Santiago. 2023-03-30. Communication écrite envoyée à la Direction des recherches.

Associé directeur, Wolfenson Abogados, Santiago. 2023-03-28. Communication écrite envoyée à la Direction des recherches.

Baker McKenzie. 2021-12-01. « Baker McKenzie Launches Fighting Domestic Violence Comparative Law Tool ». [Date de consultation : 2023-04-28]

Baker McKenzie. [2021]. « Chile ». Fighting Domestic Violence: Pro Bono Initiative. Latin America and the Caribbean. [Date de consultation : 2023-03-21]

Baker McKenzie. S.d. « About Us ». [Date de consultation : 2023-04-24]

Chili. 1994. Decreto 386: Promulga la Convención sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños. [Date de consultation : 2023-05-02]

Conférence de La Haye de droit international privé (HCCH). 1980. Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction. [Date de consultation : 2023-03-22]

Conférence de La Haye de droit international privé (HCCH). S.d. « Declaration/Reservation/Notification ». [Date de consultation : 2023-05-02]

Horvitz Lennon, Daniela. 2023-04-21. Entretien avec la Direction des recherches.

Justice Studies Center of the Americas (JSCA). 2019-12-30. « Ad Honorem Internship Opportunity: Observatory of Civil Conflict and Access to Justice ». [Date de consultation : 2023-04-28]

Observatory of Civil Conflict and Access to Justice (OCCA). 2019-09. Conflictividad civil y barreras de acceso a la justicia en América Latina: Informe de relaciones de pareja y familias. [Date de consultation : 2023-03-29]

Spencer Global. S.d. « Chile Child Custody Laws ». [Date de consultation : 2023-03-21]

Thomson Reuters. 2020-11-01. Practical Law Canada. « Family Law in Chile ». Par Daniela Horvitz Lennon. [Date de consultation : 2023-03-16]

Autres sources consultées

Sources orales : Asociación de Abogados de Familia; avocat chilien spécialisé dans les cas d’enlèvements d’enfants; avocats chiliens pratiquant le droit de la famille (5); cabinets chiliens d’avocats pratiquant le droit familial (4); Chili – Corporación de Asistencia Judicial Metropolitana; Defensoría de la Niñez; Nations Unies – UNICEF Chile; Red Chilena contra la Violencia hacia las Mujeres.

Sites Internet, y compris : Australie – Department of Foreign Affairs and Trade; Austrian Red Cross – ecoi.net; BBC; Belgique – Commissariat général aux réfugiés et aux apatrides; Brookman; Chile Today; Chili – Biblioteca del Congreso Nacional, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; Colegio de Abogados de Chile; Constitute; Danemark – Danish Immigration Service; Defensoría de la Niñez; États-Unis – Department of State; France – Office français de protection des réfugiés et apatrides; Freedom House; Human Rights Watch; International Rescue Committee – Women's Protection and Empowerment team; Loyola University Chicago – School of Law Library; Nations Unies – Haut-Commissariat aux droits de l’homme, ONU Femmes, Refworld, UNICEF; Neiman Reports; New York University – Hauser Global Law School Program; Norvège – Landinfo; Organisation suisse d’aide aux réfugiés; The Organization for World Peace; Red Chilena contra la Violencia hacia las Mujeres; Royaume-Uni – Home Office; Union européenne – European Union Agency for Asylum; World Constitutions Illustrated.